关键词: 鉴定结论/专家证人/可采性/证据能力
内容提要: 现代科技的发展带动了司法鉴定在刑事诉讼中的运用和扩大，鉴定结论的危险性与重要性的并存促使人们探寻对鉴定结论证据能力的规范。英美法系对专家证据的可采性强调对其依据方法的考察，大陆法系强调诉讼程序对鉴定结论的制度。在对两大法系鉴定结论证据能力进行详尽分析的基础上，笔者从鉴定人的适格性、鉴定的关联性、鉴定结论的可靠性、鉴定材料的合法性和鉴定的程序性要件上完善我国鉴定结论的证据能力。
诉讼的裁判者囿于专业领域的局限，往往需要借助于专门人员的帮助（专家证人或者鉴定人），而科学技术日新月异的发展，恰恰为满足这种需要提供了越来越多的可能，事实也正是这样。鉴定结论在证据中的比例越来越大，测谎仪、笔迹学、声谱测试、血型及dna检验，鉴定方式和种类层出不穷，导致司法程序对鉴定结论的依赖也越来越大。为此，我们必须注重对鉴定结论证据能力的规范，将不合格、不恰当乃至错误的鉴定结论摒弃在心证的范围之外，如此，才能使在案件事实的认定上少犯错误。
1鉴定结论证据能力的比较分析
证据能力是大陆法系的用语，指的是证据作为案件事实认定的资格，英美法系与之对应的则是证据的可采性，也即证据符合相应的条件能够提交法庭审判。
1.1英美法系专家证人证言的可采性规则
1.1.1专家证人的必要性
必要性是指裁判者凭借普通经验或者知识无法判断关键事实或者证据，需要借助专门知识予以帮助。《联邦证据规则》第702条即限定为，“将辅助事实裁判者理解证据或裁断有争议的事实”，在任何情况下，向法院提供专家证人的人必须准备证明证人具有这样的资格，即拥有陪审团缺乏的知识，并且对其裁决具有帮助作用[1].《英国刑事诉讼规则》第35.1条“限定专家证据的职责”规定，“限制专家证据，专家证据仅适用于解决诉讼程序问题有合理必要的情形。”英国专家学会在其出版的《专家证人指南》第8条列出了使用专家证据必要性的六个要素:（1）在没有专家帮助的情况下能否发现事实的本来面貌;（2）双方争端是否可以明确下来并能达成一致意见而不必另请专家进行调查;（3）对方所主张的事实在没有专家帮助的情况下能否得到全部或大部分的接收或拒绝;（4）有关事实是否可以在不依靠专家帮助的情况下通过其他途径予以澄清;（5）当事人所提出证据的本质是否必须依靠专家证人的帮助才能够解释清楚;（6）和解协议是否能够在没有专家帮助的情况下妥善地拟定条文。如果上述结论在没有专家证人帮助的情况下也能达到，专家证言就会遭到排除。
1.1.2专家证人的适格性
专家的资格是专家证言真实性、客观性的保障。在英国，专家证人向法庭提交的专家报告中，第一项内容就是对自己专家身份以及资格的详细说明。但是，对于专家证人的资格，英美国家并没有统一、具体的标准。英国专家学会主席roger[2]认为，“专家是在特殊领域具有相当知识及技能的人”美国也认为专家证人的资格不包括是否在该领域受过正规的教育，根据《联邦证据规则》第702的规定，人们可以基于“知识、技能、经验、培训”获得作为专家的资格。他们比较关注的所谓的专家是否对该领域足够熟练或熟悉，比较能说明问题的是，在一个毒品案件中，当事人对于毒品大麻是在美国种植的还是在国外种植的这一关键问题发生分歧，这样，一个曾经吸食、贩卖哥伦比亚大麻以及其他种类大麻并有丰富经验的人被聘请为专家证人，以其吸食、贩卖大麻的经验作证。
1.1.3专家证人的可信赖性
专家证人令人信赖来自于其证言所依据的科学或知识，但是其所依赖的科学或知识是否经受过实践的考验?使用的方法是否成熟可靠?为避免陪审团被误导，美国制定了一系列规则规范专家证人:
（1）弗赖伊规则（frye）[3].它又被称为“普遍接受标准”，是1923年哥伦比亚巡回法庭在弗赖伊诉合众国案件中拒绝接受未受到普遍承认的测谎检查作为证据。联邦法院判决为，“一项科学法则或者发现，在实验或实用阶段是难以界定的。在此交叉点上，科学原理的证明力必须被确定，法院判断是否允许专家证言的过程中，必须以普遍接受之科学或发现威根据，该原理必须满足在其所属专门领域获得普遍接受。”按照弗赖伊标准，确定一个科学原理是否获得普遍接受需要两个步骤:（1）首先确定该科学原理所属领域及相关的科学领域;（2）其次确认该科学领域是否接受该科学原理以及产生证据的方法或程序。弗赖伊标准的优势在于能在一定程度内促进判决的统一，由科学界决定，避免了耗时的听证，但问题在于，由科学界判定一项证据是否被接受，也就是以非司法界人士为司法裁判的事项，从某种程度上是法官的怠工，而且“普遍接受”也被认为是一项相对严格和保守的标准，很多人批评他的适用妨碍了新型科学和跨学科研究结果的科学证据的使用。
（2）联邦证据法。鉴于弗赖伊规则的保守性，联邦于1975年制定了《联邦证据规则》，其第401条规定，:“’相关证据’指证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能”，第402条规定:“所有具有相关性的证据均可采纳，但美国宪法、国会立法、本证据规则以及联邦最高法院根据立法授权确立的其他规则另有规定的除外。没有相关性的证据不能采纳。”相关性是一般证据的可采规则，当然也适用于专家证人。702条规定，“如果科学、技术或其他专业知识，将辅助事实裁判者理解证据或裁断有争议的事实，因其知识、技能、经验、培训或教育而具备专家资格的证人，可以意见或其他形式对此作证”，703条规定，“在某一特殊领域专家提供的证据应该是合理的、可靠的”。这又要求专家证据需要是可靠的。这样，一般法院可采用采用相关或可靠性来检验是否采用科学证据。相关性显然失之宽泛，随之而来的是如何认定可靠性?
（3）多伯特规则（daubert）。多伯特一案系二位出生时出现身体缺陷的小孩，在1993年认为其身体缺陷是因为其母亲于怀孕期间曾服用被告merrell dow公司生产的止吐药bendectin所致，而与其父母向法院起诉请求被告损害赔偿。原告在诉讼中提出8位专家作证指出根据试管及动物实验显示服用bendectin与生产畸形儿有关，且bendectin化学结构与其它导致畸形儿的药物相似，及重新分析流行病学的统计资料，研究结論认为服用ben-dectin会生产畸形儿。但地方法院及聯邦第九巡回法院均认为原告专家证人所提出的科学证据并不符合普遍接受原则，而不予采用。在上诉至联邦最高法院后，联邦最高法院认为:“依一九七五年制定的聯邦证据法第702条规定，佛莱法则依有无被该专门领域”普遍接受“作为判断科学证据容许性的唯一标准应被推翻，科学证据若符合”相关性“（relevant）及”可靠性“（reliable）二要件，就有可采性。专家证人提出科学证据时，就”可靠性“建立新的标准如下:（1）该科学理论是否可被证实。（2）有无正式发表并被同行审查。（3）误差率多少。（4）是否被相关科学领域所普遍接受[4].”除了这四项标准外，有学者列出了第五项标准，即该科学方法是否有合适的控制标准。多伯特法则让法官扮演守门人的角色，承担起判断科学证据是否可靠的责任。
（4）库霍轮胎案（kumho tire）。多伯特案只涉及科学证据，该案之后，巡回法院立刻遇到了多伯特规则如何或是否适用于“技术或其他专业知识”的问题，在1999年发生的库霍轮胎案中[5]，被告在地方法院申请排除该鉴定人之专家证言，获得法院准许。地方法院法官认为地方法院有义务依daubert案之可信赖性要求扮演守门员的把关角色，且不限于科学证据，尚包括“技术性”证据。法院援引多伯特案所提的四项与可信性有关之标准，判决该鉴定人对于轮胎爆破的分析使用的方法并未指出充分的可信性。案件上诉至第十一巡回上诉法院，巡回法院以地方法院将多伯特规则应用在轮胎的专家意见上，犯了法律上的错误，撤销并发回更审。第十一巡回上诉法院认为多伯特标准只适用在科学证据。最高法院推翻巡回上诉法院的判决，认为联邦法官在联邦证据规则下负有守门员义务，应确保专家证人的证言具证据可采性，多伯特规则不只适用于科学知识，更适用于所有鉴定证据，包括科技或其它专业的知识之证言。因为《联邦证据规则》第702条并未区分“科学”知识及“技术”知识或“其它专业”知识，只是规定任何知识都可能成为专家证言。至于多伯特案只论及“科学”上知识，因为那是该案的专业争点。况且，强要区分“科学知识”及“技术知识”或其它“专业知识”亦很困难。除此之外，最高法院的法官还指出，法官决定专家证言的可采性，可能会考虑到多伯特规则的一个或几个标准，但决不是一定要逐一核对，在个别案件中，有些标准可能适当，有些标准可能不适当，需要就案件的事实、争议的性质和专家证言的主题选择合理的标准。
（5）联邦证据规则的修改。为了反映专家证人可采性规则在法庭上的发展，《联邦证据规则》于2000对第702进行了修正，在原先的基础上增加了三个限定性条件，即提供专家证言须符合以下条件:（1）证言基于充足的事实或数据;（2）证言是可靠的原理或方法的产物，并且（3）证人将这些原理和方法可靠地适用于案件的事实。
简而言之，专家证人可采性的核心在于他的可信赖性，而如何判断是否值得信赖则需要处于守门人位置的法官运用多伯特规则予以裁判。值得一提的是，多伯特规则在英美法系国家如加拿大、澳大利亚、新西兰的司法实践中都有广泛的运用。
1.1.4最终争点规则因为精神病可以排除被告的刑事责任，在刑事诉讼中，对被告人的精神状态或情况作证大的专家证人，不得对被告人是否具有构成被控犯罪或其抗辩要件的精神状态或情况发表意见或推论。此类专家证人，可以就被告人的精神状态、症状、诊断方法等作证，也可以描述事实，但不能就审判中的最终争点，即被告人的精神状态或情况，提出明确的陈述。除此之外，专家证人可以以意见或推论的形式直陈其意，其证言不因含有应由事实审理者最终决定的争点而被排除。
1.1.5一般可采性规则
专家证据的可采性，除应满足其特有的规则外，还须适应一般证据可采性的要求，如专家证据与相关性规则，专家证据与非法证据排除规则和专家证据与传闻证据规则等。
（1）专家证据的相关性。相关性为证据可采性的基本前提，相关性分为事实上的相关性和法律上的相关性，本处采狭义的相关性即事实的相关性，专家证人所检验的证物，应予待证事实有最低的关联。如果被检验的物证的真实性和同一性值得怀疑或不能实现，那么该证据就不能认为有可采性。如果能证明被检验的血液不是来自于被告，那么该血液检验报告自然不具有可采性。
（2）专家证据与非法证据排除规则。尽管《联邦证据规则》第703条规定，“如果事实和数据是某一特定领域的专家在形成关于该问题的意见或推论时所合理依据的，该事实或数据的可采性不是意见或推论被采纳的先决条件”。但一般专家认为，这里针对的是传闻类的证据，当出于政策性的考虑使某些材料不具有可采性时，该材料也不得作为专家意见的基础，由此产生的专家意见不具有可采性。
（3）专家证据与传闻证据规则。传闻证据规则是英美法系证据法的一项基本规则，《联邦证据规则》第802条规定:“传闻证据，除本证据规则或其他联邦最高法院根据立法授权或国会立法所确认的规则另有规定外，不能采纳。”至于何谓传闻证据，比较简练的说法是，“以审判期间所作的供述笔录或法庭外供述为内容的，用来证明其供述内容真实性的证据。”根据传闻规则的要求，专家证人必须出庭并宣誓，接受对方的交叉询问，否则不具有可采性。
1.2大陆法系鉴定结论的证据能力
同英美法系专家证人大都由法官聘请不同，大陆法系大都把鉴定人当作法官的助手，由法官指定。由于不实行陪审制，也不存在必须开庭前排除无证据能力证据以免误导陪审员的迫切性，大陆法系一般不存在单独的证据法典，有关证据的规定分散在实体法或程序法中，以致有关证据能力的规定不发达，但是这并不意味着鉴定结论不受任何的程序规制。在德国的刑事诉讼中的证明，因为证明事项的不同，分为严格证明程序和自由证明程序。而鉴定结论属于需要经历严格证明程序的证据。所以，鉴定结论要取得证据能力，首先必须未经禁止使用（消极之必要条件），其次又经严格证明之合法调查（积极之必要条件）[6].证据使用禁止规范的是法院的审判行为，即禁止法院在审判程序中，使用已取得的特定证据，作为裁判的基础。证据使用禁止又分为依附性使用禁止和自主性使用禁止。依附性使用禁止是指取证过程中违反法律规定所带来的后果，自主性使用禁止则是纵使取得证据的过程合法但是法院认为侵犯了宪法所保障的基本权而予以排除使用。如果dna鉴定过程中的采样违反了当事人的自主性或未经法官授权，或测谎未经被测人的同意，如此的鉴定结论则不具有证据能力。
在严格证明程序中，法院在调查证据时，只能依照法律规定的诉讼规则来进行，亦即必须符合四项调查证据的基本原则，亦即:法官调查事实义务原则、直接性原则、言词原则与法官自由判断证明力原则。鉴定结论在大陆法系是被当作人证使用的，根据直接言词原则的要求，鉴定人应当出庭陈述鉴定意见，并接受对质和诘问。所以，如果鉴定人该出庭没有出庭，没有接受法院的询问和质证，鉴定结论不具有证据能力;此外，鉴定人出庭还要履行程序性的宣誓或具结，如我国台湾地区刑事诉讼法第158条之三规定:“证人、鉴定人依法应具结而未具结者，其证言或鉴定意见，不得作为证据。”所以违反严格证明程序或未经严格证明程序的鉴定结论亦不具有证据能力。
同英美法系相比，对大陆法系鉴定结论的证据能力，还要把握以下几点:
首先，鉴定的必要性。一般情况下，大陆法系将有无鉴定的必要付诸法官或检察官自由裁量，认为“一、裁判官其自身知识、经验，缺乏客观性，其二，其知识、经验与事实之认定，是否正确有疑问，三，须凭鉴定，使能获得较客观、正确之资料[7].”但其中一些国家将必须强制鉴定的情况予以规定，如俄罗斯刑事诉讼法第196条规定:有下列情形之一的，司法鉴定的制定是强制性的:（1）为了确定死亡原因。（2）为了确定健康损害的性质和程度。（3）当对犯罪嫌疑人、刑事被告人的刑事责任能力或在刑事诉讼中独立维护自己权利和合法权益的能力产生怀疑时，为了确定犯罪嫌疑人、刑事被告人的心理状况或身体状况。（4）如果对被害人正确理解对刑事案件有意义的情况能力和提供陈述的能力产生怀疑，为了确定被害人的心理状况或身体状况。（5）当犯罪嫌疑人、刑事被告人、被害人的年龄对刑事案件有意义，而又没有证实其年龄的文件或这种文件引起怀疑时，为了确定其年龄。在德国刑事诉讼中，下列情况下必须鉴定:（1）需判断被告是否进驻精神病院、禁戒处所或保护管束之必要时。（2）在验尸或解剖尸体时;（3）当有中毒嫌疑时;（4）在伪造货币或有价证券案件中[8].既然将鉴定人的选任权赋予了法官，与英美法系由诉讼双方选择专家证人不同，所以大陆法系不存在法官认为适用鉴定人导致诉讼拖沓的需要，鉴定人的必要性在大陆法系就不成为证据能力规则的构成要件。
其次，鉴定人的适格性。与英美国家不同，大多数大陆法系国家建立了专门的鉴定人资格制度。法国、意大利都建立了鉴定人名册制，由专门机构通过特定的考评和登录程序，将全国具有司法鉴定资格的专家根据行业等级造册，注明各自的教育程度、专业水平。鉴定人是由法官选定的，在选定的过程中也就认定了专家的适格性。而且，在鉴定人向法庭提交的鉴定报告中，也会对自己的鉴定人资格作出说明。日本没有鉴定人名册制度，日本刑事诉讼法第205条规定，“法院得命有学识经验的人进行鉴定”，但在司法实践中，鉴定人是否有专门的必要的经验和知识，鉴定的器械是否良好、精确都是鉴定结论证据能力的组成部分。大陆法系国家排除私人聘请的鉴定人所作出的鉴定的证据能力，名义上由法官指定的鉴定人作出的，实际上由其他人作出的话，鉴定结论也会被排除。依据日本刑事诉讼法第321条第三四项的规定，鉴定人只有明确作出“确系本人制作”的供述时，该鉴定书才被认可具有证据能力。就鉴定人的资格而言，还需注意的是，鉴定人在大陆法系被视为中立的第三方，所以对鉴定人适用回避制度，故而违反回避制度的鉴定人作出的鉴定结论也不具有证据能力。
再次，鉴定结论的可信赖性。值得注意的是，大陆法系国家对鉴定报告大多有要式性的要求，需要以准确、忠实的记载鉴定经过和鉴定结果。所以，对鉴定结论是否值得信赖的探讨，主要从鉴定报告书的记载和法庭上对鉴定人的询问得出，包括鉴定的样材是否具有同一性，鉴定的过程是否严格执行了鉴定的统一标准等等。至于鉴定所依据的科学知识是否合适，传统的大陆法系国家是不予法官判断的，如澳门刑事诉讼法第149条就认为鉴定证据固有的科学技术不为法官自由心证所评判。
2分析与借鉴
由是观之，英美法系和大陆法系对鉴定结论证据能力的规制有所不同，英美法系强调对专家证言所依据的方法是否值得信赖的控制，而大陆法系则着重于法庭的严格证明程序和鉴定人资格的标准化。而之所以有此不同，一是在于对抗制与职权主义的诉讼程序的不同，二是由于英美法系将专家视为当事人的帮手，而大陆法系将鉴定人则视为法官的助手。英美法系可信赖性标准的发达也与当事人主义有关，因为当事人作为启动权人，必然不断的将各式各样的专家和技术请入到诉讼程序中来，对专家可信赖性的控制就成了必然之选，但从另一方面讲，当事人主义也便于促进科学技术与刑事程序的结合，这方面，大陆法系就相对滞后。但是，在鉴定人的出庭接受质证上，两大法系却有共通性
反观我国刑事诉讼中的鉴定结论的证据能力，仅有对鉴定结论形式的规定，根据刑事诉讼法第12条的规定，“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并由鉴定人签名，医院加盖公章。”至于鉴定的过程、技术是否可靠，则没有体现。在司法实践中，鉴定人也往往不出庭，使得当事人的质证无法进行，对鉴定结论的可靠性无从考察。
借鉴两大法系鉴定结论的证据能力标准，笔者认为应从几方面考虑完善我国鉴定结论的证据能力标准:
（1）鉴定人的适格性。鉴定人应当就自己具有鉴定能力提供相应的证据。
（2）鉴定结论的关联性。鉴定结论的关联性是指鉴定人应按照委托的事项进行鉴定。
（3）鉴定结论的可靠性。鉴定结论的可靠性包括两方面的内容，一是鉴定方法值得信赖，这个可以借鉴多伯特标准予以建构，二是鉴定的过程包括鉴定材料的保管和操作规程的规范性。
（4）鉴定材料的合法性。如果作为鉴定结论的基础材料是通过非法手段获得的，鉴定结论将不具有证据能力。
（5）鉴定结论的程序性要件。应参考大陆法系鉴定报告的内容，完善鉴定报告的要式性条件，缺乏记载事项的，鉴定结论不具有证据能力。对当事人有争议的鉴定结论，应传唤鉴定人出庭陈述，否则鉴定结论不具有证据能力。
注释:
[1]【美】罗纳德·j·艾伦等.证据法[m].张保生等译，高等教育出版社，2006.725.
[2] roger.tt.the expert system in united kingdom.euro expertconference 2000-madrid.
[3] frye v.united states，293 f.1013，1014（d.c.cir.1923）
[4] daubert v.merrell dow pharmaceuticals inc.113 s.ct.2786（1993）
[5]本案的原告是carmichael，他在驾驶汽车时由于轮胎爆裂而致汽车侧翻，造成一人死亡多人重伤。伤愈后，carmichael向著名的kumho tire轮胎公司提出产品责任赔偿诉讼，原告聘请的专家证人向法庭提交的报告证明轮胎爆裂的原因在于产品设计上的瑕疵而非轮胎本身的老化。原告的专家证人是根据其工作经验从纯技术角度发表专家意见的。
[6]林钰雄.台湾本土法学[m].1999.6.
[7]陈朴生.刑事证据法m].海天印刷有限公司，1979.421.
[8]吴丽琪译.刑事诉讼法[m].法律出版社，2003.264.
