如何认定数罪并罚情形中毒品再犯
刑法第三百五十六条规定了毒品再犯的构成条件和处罚原则，即“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”审判工作中适用该规定认定毒品再犯并予以从重处罚，一般不存在困难，也少有争议。但是，对于因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑的犯罪分子，在缓刑、假释和暂予监外执行期间又进行毒品犯罪的，在实行数罪并罚之前，是否应认定为毒品再犯予以从重处罚，实践中有争议，处理上也不统一，有必要研究，以统一毒品再犯的认定标准，避免量刑失衡。
有意见认为，上述情形不宜认定为毒品再犯，仅应依照刑法第七十一条的规定实行数罪并罚。主要理由有两点：一是毒品再犯实质上是累犯的特殊情形，要同时遵循累犯的认定规则，把刑法第三百五十六条中的“判过刑”理解为“刑罚执行完毕或者赦免以后”。犯罪分子在缓刑、假释和暂予监外执行期间犯罪的，因刑罚尚未执行完毕，不应认定为毒品再犯。二是刑法第七十一条规定的是“先减后并”的并罚方法，其结果重于第七十条规定的“先并后减”的结果，已体现从重处罚。对此类犯罪分子认定为毒品再犯予以从重处罚，又依照“先减后并”的方法实行数罪并罚，系对同一情节进行双重评价和对被告人双重从重处罚，违反罪责刑相适应原则。
这种意见及其理由有相当的合理性，特别是其中提到的重复评价问题，尤其值得深入思考。但综合考虑刑法关于累犯、数罪并罚、毒品再犯等具体规定及刑事政策上严厉惩罚毒品再犯的需要，笔者认为，对此类情形认定为毒品再犯予以从重处罚，并实行数罪并罚，更为合理。主要有以下三点考虑：
一、刑法第三百五十六条规定的毒品再犯不是累犯的特殊形式，适用时无须遵循累犯的认定规则
这里首先要厘清再犯与累犯两个概念之间的关系。从字义上看，再犯与累犯并没有明显区别，都可解释为再次或者重新犯罪。但作为法律术语，则需要把握其规范含义。对于法律已经明确界定其含义的，应当按照法律的规定来理解、使用该术语。我国刑法明确规定了累犯的构成条件，但没有界定再犯的含义，理论与实务上通常认为再犯的外延大于累犯，累犯是再犯中被法律独立出来加以类型化的特殊形式。广义的再犯包括累犯，狭义的再犯仅指不符合累犯条件的再犯。凡犯过罪后又犯罪的，均可称为再犯，而累犯仅指符合刑法明确规定的条件的再犯情形。根据刑法第六十五条的规定，构成累犯要符合三项条件：1.前罪与后罪均为故意犯罪；2.前罪与后罪均被判处有期徒刑以上刑罚；3.后罪发生于前罪所判刑罚执行完毕或者赦免后的五年之内。规定了这些条件，构成累犯的情形受到了限制，其范围比再犯小得多。在适用法律时，对于同时符合该三项条件的再犯，应当援引刑法第六十五条认定为累犯；对不能同时符合该三项条件的，除法律有特别规定外，应认定为再犯。
毒品再犯是从犯罪对象或者犯罪客体角度划分的再犯类型，与它属于同种分类方法的有危害国家安全再犯、走私再犯、抢劫再犯、盗窃再犯，等等。不论何种性质的再犯，均比初犯、偶犯有更大的人身危险性，故对再犯可以根据具体情形予以不同程度的从重处罚。其中，对于危害国家安全再犯和毒品再犯，立法考虑到这两类犯罪客体的重大性，需要特别加以保护，将二者规定为法定从重处罚情节。但立法时，危害国家安全再犯被作为特殊累犯规定于刑法总则中，而毒品再犯被规定于刑法分则中，由此导致理论界与实务界对刑法第三百五十六条的性质产生认识分歧。有的认为是毒品再犯，对其中关键语词的理解无须遵循一般累犯的条件；有的认为是毒品累犯，本应规定于刑法总则中，认定时应遵循一般累犯的条件。应当说，从刑法仅把危害国家安全再犯和毒品再犯作为法定从重处罚情节，且把前者规定为特殊累犯的条件下，把刑法第三百五十六条理解为毒品累犯，并认为毒品累犯是一般累犯的特殊类型，并非没有道理。但是，刑法明确规定了危害国家安全累犯这一特殊累犯类型，从逻辑上并不能推出第三百五十六条的规定也属于特殊累犯，否则就难以解释：同样是特殊累犯，为何立法没有把毒品累犯同危害国家安全累犯一起规定在刑法总则“累犯”一节中？我们认为，对第三百五十六条的定性应立足于刑法的现有规定，特别要重视该条文在刑法中所处的体系地位。既然立法明确规定了危害国家安全累犯，而没有规定毒品累犯，且在表述上对二者加以区别，就应当认为第三百五十六条规定的是毒品再犯而不是毒品累犯。最高人民法院2000年《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》也持这种认识，规定“对依法同时构成再犯和累犯的被告人，今后一律适用刑法第三百五十六条规定的再犯条款从重处罚，不再援引刑法关于累犯的条款。”在此条件下，认定毒品再犯的构成条件就没有必要遵循累犯的认定规则。退而言之，即使认为第三百五十六条规定的是毒品累犯，也不宜认为理解该条规定时要遵循累犯的认定规则，否则毒品累犯作为一种特殊累犯的“特殊”之处就无法体现出来。
二、将“判过刑”理解为包括刑罚未执行或者未执行完毕的情形，符合严惩毒品再犯的立法目的
“用语的含义是法律的精神”。当立法所使用的文字明显表达了某种具体的意图时，应当从这种立法意图出发来理解文字的含义并适用法律。刑法第三百五十六条使用的“判过刑”一语，其字面意义是指被告人因犯罪被法院判决适用某种刑罚，包括刑罚尚未执行、已开始执行但尚未执行完毕、已经执行完毕或者赦免等情形。如果把“判过刑”限定为刑罚已经执行完毕或者赦免，则是对“判过刑”一语的含义进行了限缩。限缩解释虽然也是一种允许的刑法解释方法，但不能随意使用，只有当文字的字面含义过宽，据此会导致不合理的结论时才可以使用。将刑法第三百五十六条同第六十六条和第六十五条相比较，可以发现，前者和后二者对构成条件的表述是有明显区别的。第六十六条和第六十五条都明确使用了“刑罚执行完毕或者赦免以后”的表述，但第三百五十六条使用的却是“判过刑”。如果认为“判过刑”指的就是“刑罚执行完毕或者赦免以后”，则难以解释立法作出这种不同表述的用意何在。
我们认为，既然立法将第三百五十六条规定于刑法分则之中，且使用的表述明显有别于“累犯”一节的条文，说明立法要突出毒品再犯与总则累犯的构成条件之间存在区别。这种区别虽然造成毒品再犯与总则累犯的规定之间不一致，但这恰恰反映了立法本意。可以说，第三百五十六条中所使用的“判过刑”一语，是立法刻意选择和精心设计的，并非随意为之，更不是立法者的疏忽。该条的文字已经十分清晰地传达了立法意图：将毒品再犯规定为法定从重处罚情节，在构成条件上不要求前罪的刑罚已经执行完毕或者赦免，也不要求本次犯罪与前次犯罪之间有确定的时间间隔。立法之所以这样规定，是因为毒品犯罪严重危害人民群众身体健康，颓废社会风气，整体危害程度较高，应坚持严惩的刑事政策。特别是犯罪分子因毒品犯罪被判刑后，在缓刑、假释和暂予监外执行期间再次实施毒品犯罪的，说明其不思悔改，主观恶性较深，人身危险性较大，应予从重处罚。同时，按照罪责刑相适应原则和宽严相济刑事政策的要求，立法与司法上对毒品犯罪并不是一味从严，而是区别对待，做到重罪重刑，轻罪轻刑，罚当其罪。考虑到毒品犯罪具体类型的危害程度不同，刑法第三百五十六条限制了构成毒品再犯的范围，将前罪限定为走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品五种类型，这就将宽严相济刑事政策中“从严”与“从宽”两个方面较好地结合起来。这样理解刑法第三百五十六条的立法本意，便从立法目的上找到了该条使用“判过刑”一语的正当理由，由此也就可以将“判过刑”理解为包括刑罚未执行或者已经执行但尚未执行完毕等情形。
三、认定为毒品再犯并实行数罪并罚，不必然导致对再犯情节作双重评价和对被告人双重从重处罚
禁止双重评价原则，是指禁止在定罪量刑时对某一具体情节进行重复评价，导致实体上对被告人不利的结果。该原则系刑事诉讼中“禁止双重危险”原则在实体裁判领域的延伸，目的在于保护被告人的合法权益。禁止双重评价主要是指禁止把定罪情节作为量刑情节再度进行评价，也包括定罪或者量刑时分别对某一情节进行重复评价。我国刑法没有明文规定禁止双重评价原则，但理论上和司法实践中一般都承认该原则。禁止重复评价并非绝对禁止对同一情节进行重复使用，而是反对将本质上反映同一罪责内容的同一情节进行重复考量。如果某一情节只反映单一的罪责内容，就不能重复使用，否则就是重复评价；如果该情节能够反映不同侧面的罪责内容，则可对该情节的不同侧面进行同时评价，此情形不属于重复评价。因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑的犯罪分子，在缓刑、假释考验期或者暂予监外执行期间再进行毒品犯罪，先认定为毒品再犯予以从重处罚，再依照“先减后并”的方法实行并罚，是否会导致重复评价，关键就在于是否导致对被告人双重从重处罚。
刑法第七十一条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。这种“先减后并”的并罚方法，其结果是否比刑法第七十条规定的“先并后减”的结果要重，取决于前后判决刑罚的种类、刑期长短以及已执行刑罚的长短等因素，不能一概而论。对于前后罪有一罪或一罪以上被判处无期徒刑以上刑罚的，因采取吸收原则，“先减后并”与“先并后减”所产生的结果相同，故“先减后并”的并罚方法没有体现从重处罚。对于前后罪均被判处有期徒刑的，因所判刑期和已执行刑期的长短随案件具体情况而异，“先减后并”也不必然比“先并后减”的结果要重。例如，被告人前罪被判刑8年，执行1年后又犯新罪，被判刑3年。按照“先减后并”的方法，应当将没有执行的7年与新罪所判3年徒刑并罚，在7至10年间决定执行的刑罚，加上已执行的1年徒刑，被告人实际执行的刑期为8至11年。若按照“先并后减”的方法，对被告人也应在8至11年之间决定执行的刑罚。也就是说，当新罪所判刑期短于或者等于前罪余刑时，“先减后并”的结果并不比“先并后减”要重。这种情形下，对缓刑、假释和暂予监外执行期间的毒品再犯予以从重处罚，并实行数罪并罚，不会导致对被告人双重从重处罚，也就不属于对再犯情节作双重评价。
但是，当新罪所判刑期长于前罪余刑时，“先减后并”的结果基本上重于“先并后减”。特别是当新罪所判刑期与前罪所判刑期之和超过20年上限时，“先减后并”的结果很可能导致被告人的实际服刑期超过20年。在此情况下，对被告人认定为毒品再犯予以从重处罚，再按照“先减后并”的方法并罚，一定程度上确有对再犯情节作双重评价之嫌。不过，从实际效果看，数罪并罚时对再犯情节的第二次评价是很弱的，并且，因刑法对有期徒刑、拘役、管制三种刑罚采取的是限制加重的并罚原则，而不是并科原则，总体上对被告人有利，故这种双重评价对被告人实际执行刑的影响非常小。即使这种双重评价客观上不能完全忽略，考虑到刑法对毒品再犯的构成条件作了特别规定，这种特别规定应优先于禁止双重评价原则得到遵守和适用，故不妨把此种情形下对毒品再犯的双重评价和双重从重处罚理解为对禁止重复评价原则的一种例外，其目的在于加大对毒品再犯的惩罚力度，以遏制毒品再犯。
